O PL 4.458/20, aprovado pelo Senado em 25 de novembro deste ano, altera leis – 11.101/05, 10.522/02 e 8.929/94 – para atualizar a legislação referente à recuperação judicial, à recuperação extrajudicial e à falência do empresário e da sociedade empresária. O projeto de lei decorre do PL 6.229/05, que foi aprovado na Câmara dos Deputados em 26 de agosto.

Aguarda-se agora a sanção do presidente da República, que deverá ocorrer até 24 de dezembro deste ano. Se mantida a redação atual do projeto de lei, os principais pontos de modificação nos institutos da legislação atual de recuperação e falências serão os indicados na tabela abaixo.

As principais alterações referem-se a:

  • segurança jurídica e superprioridade em relação à concessão de empréstimos durante a recuperação judicial;
  • segurança jurídica e modificação de algumas das regras de venda de ativos;
  • insolvência transfronteiriça e cooperação entre as Justiças nacional e estrangeira em casos dessa natureza;
  • fresh start;
  • regras gerais da recuperação extrajudicial, com possibilidade de inclusão de créditos trabalhistas e redução do quórum necessário para homologação do plano;
  • parcelamento de dívidas com a União e outras questões tributárias; e
  • recuperação judicial de produtores rurais.

Em caso de dúvidas, as equipes de Reestruturação de dívidas e insolvência e de Tributos do Machado Meyer estão à disposição.

Sócia do time Tributário responsável por este informativo: Bruna Marrara.

Sócios do time de Reestruturação responsáveis por este informativo: Renata Oliveira e Renato Maggio.

 

Análise das principais mudanças
Lei nº 11.101/05 antes da aprovação do PL Lei nº 11.101/05 após a aprovação do PL
Stay period
  • A partir do deferimento do pedido de recuperação judicial, inicia-se o stay period, intervalo de 180 dias de suspensão de execuções e atos de constrição contra o devedor por credores sujeitos ao processo, o que visa a dar fôlego para a negociação do plano de recuperação judicial.
  • Tal período seria improrrogável nos termos da LRF, mas a jurisprudência vem admitindo a prorrogação, ocasionalmente até por mais de uma vez, quando a votação do plano não se dá no prazo de 180 dias por atos não atribuíveis à devedora. Para referência, a votação dos planos nas recuperações em trâmite no Estado de São Paulo têm demorado, em média, 517 dias, conforme dados da 2ª Fase do Observatório de Insolvência do NEPI-PUC/SP e ABJ.
  • Credores extraconcursais e o fisco a priori não são atingidos pelo stay period. Contudo, constrições e excussões de bens de capital essenciais são vedadas em tal período. Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ), o juízo competente para decidir sobre o tema é o da recuperação judicial.
  • Não há vedação legal para prosseguir ou suspender execuções trabalhistas de cobrança de débitos sujeitos à recuperação judicial contra responsáveis solidários e subsidiários.
  • Não há previsão legal para stay period em relação à mediação ou à recuperação extrajudicial.
 Stay period
  • Prevê expressamente a possibilidade de prorrogação do stay period de 180 dias, por igual período e uma única vez, desde que a impossibilidade de votação do plano não seja atribuída à recuperanda.
  • O stay period poderá ser prorrogado uma segunda vez caso os credores apresentem plano alternativo de recuperação judicial, nas hipóteses previstas no art. 6º, § 4º-A, e no art. 56, § 4º. (art. 6º, § 4º e 4º-A)
  • O stay period continuará a começar do deferimento do processamento, mas, em caso de urgência, a tutela antecipada poderá ser concedida para que seus efeitos se iniciem, total ou parcialmente, desde o protocolo.
  • A regra para a possibilidade de excussão e constrição pelo fisco e pelos credores extraconcursais continuará. Haverá definição legal expressa da competência do juízo da recuperação para tratar do tema dos bens de capital essenciais art. 6º, §§ 7º e 7º-A.
  • Haverá suspensão de execuções trabalhistas em relação aos obrigados solidários e subsidiários até a homologação do plano ou a convolação da recuperação judicial em falência (art. 6º, § 10º).
  • Haverá previsão legal para stay period na mediação prévia e na recuperação extrajudicial (mais detalhes, ver item sobre o tema, abaixo).
Prevenção do juízo
  • A regra de prevenção da competência do juízo não abrangia pedidos de homologação de plano de recuperação extrajudicial previamente ajuizados, embora a jurisprudência já reconhecesse essa possibilidade com base em uma interpretação extensiva da norma. 
Prevenção do juízo
  • A distribuição de pedido de homologação de plano de recuperação extrajudicial também passará a prevenir a competência do juízo para qualquer outro pedido de falência, recuperação judicial ou de homologação de recuperação extrajudicial relativo ao mesmo devedor (art. 6º, § 8º).
Convenção de arbitragem
  • A LRF é silente quanto ao ponto, mas a jurisprudência já determinava o respeito à convenção de arbitragem pela empresa em crise.
 Convenção de arbitragem
  • A necessidade de respeito à convenção de arbitragem pela recuperanda ou pela falida, representada pelo administrador judicial, estará positivada (art. 6º, § 9º).
Distribuição de lucros ou dividendos
  • A LRF não dispõe sobre o tema.
 Distribuição de lucros ou dividendos
  • Será vedado ao devedor, até a aprovação do plano de recuperação judicial, distribuir lucros ou dividendos a sócios e acionistas (art. 6º-A)
Verificação e habilitação de créditos
  • Tais disposições estão elencadas no arts. 7º ao 20 da LRF, e inexistem previsões expressas acerca do que ocorre com as habilitações e impugnações em curso, em caso de encerramento da recuperação judicial.
 Verificação e habilitação de créditos
  • Haverá regra expressa quanto à possibilidade de encerramento da recuperação judicial ainda que o Quadro Geral de Credores não tenha sido homologado. Com isso, as habilitações e impugnações retardatárias deverão ser redistribuídas ao juízo da recuperação judicial como ações autônomas por meio do rito comum, sendo que habilitações retardatárias terão a competente reserva de crédito (art. 10, §§ 7º a 9º).
  • Haverá tratamento específico para habilitação de crédito fiscal na falência (art. 7º-A).
  • No caso de falências, haverá prazo decadencial de três anos, contados da decretação da falência, para habilitações e pedidos de reserva de crédito (art. 10, § 10º).
  • O rateio na falência poderá se dar ainda que não esteja formado o Quadro Geral de Credores, desde que a classe de credores a ser satisfeita já tenha tido todas as impugnações judiciais apresentadas no prazo previsto no art. 8º, ressalvada a reserva dos créditos controvertidos em função das habilitações retardatárias de créditos distribuídas até então e ainda não julgadas (art. 16).
Cessão de crédito
  • Prática possível, mas não regulada na LRF. Na falência, a cessão de crédito trabalhista desnatura sua característica, e o crédito torna-se quirografário.
 Cessão de crédito
  • Promessa de cessão ou cessão deverá ser imediatamente comunicada ao juízo da recuperação (art. 39, § 7º).
  • Na falência, qualquer cessão de crédito manterá a classificação e as características do crédito (art. 83, § 5º).
Conciliação e mediação
  • A LRF não disciplina a prática de conciliação e mediação antecedentes ou incidentais aos processos de recuperação judicial. Na prática, a mediação já vinha sendo adotada em algumas recuperações judiciais, especialmente visando à celeridade nos trâmites relacionados aos incidentes de verificação de créditos.
 Conciliação e mediação
  • A conciliação e a mediação deverão ser incentivadas antes e durante a recuperação judicial, em qualquer grau de jurisdição (art. 20-A).
  • Será possível obter tutela de urgência para suspensão das execuções contra a devedora pelo prazo de até 60 dias antes do ajuizamento da recuperação judicial, para tentativa de composição com seus credores em procedimento de mediação ou conciliação já instaurado perante o Centro Judiciário de Solução de Conflitos e Cidadania. Em caso de pedido de recuperação judicial ou extrajudicial subsequente, o prazo será deduzido do stay period previsto no art. 6º da LRF (art. 20-B, §§ 1º e 3º).
  • Será vedada a conciliação e mediação sobre a natureza jurídica e a classificação de créditos, bem como sobre critérios de votação em Assembleia Geral de Credores (AGC) (art. 20-B, § 2º).
  • O acordo obtido por meio de conciliação ou de mediação deverá ser homologado pelo juízo competente (art. 20-C).
  • Caso requerida recuperação judicial ou extrajudicial em até 360 dias contados do acordo firmado na conciliação ou mediação pré-processual, os direitos e garantias dos credores serão reconstituídos nas condições originalmente contratadas, ressalvados os atos validamente praticados no âmbito dos procedimentos (art. 20-C, parágrafo único).
Atuação do administrador judicial
  • Embora atualmente seja uma prática comum, não existe previsão legal obrigando o administrador judicial a manter um site com as informações dos processos em que atua.
  • O administrador judicial não é obrigado a atestar a veracidade das informações prestadas pelo devedor, e nem a fiscalizar as negociações travadas entre o devedor e seus credores.
  • Não há previsão de métodos alternativos de deliberação dos credores (p.ex., por meio de termo de adesão ou votação eletrônica) e, portanto, não há obrigação legal de o administrador judicial fiscalizar tais atos.
  • Obrigação de vender os ativos da massa falida não tem prazo. O administrador judicial deve requerer ao juiz a venda antecipada de bens perecíveis, deterioráveis ou sujeitos a considerável desvalorização ou ainda de conservação arriscada ou dispendiosa. Além disso, não há obrigação expressa para que o administrador judicial arrecade na falência os valores de depósitos em processos em que o falido é parte, embora atualmente entenda-se que essa é uma obrigação implícita.
  • Não há previsão de mecanismos de cooperação para processos transnacionais de insolvência.  
Atuação do administrador judicial
  • O administrador judicial deverá estimular a mediação, conciliação e demais métodos alternativos de solução de conflitos.
  • O administrador judicial deverá manter endereço eletrônico com informações atualizadas sobre os processos de falência e recuperação judicial, com as principais peças do processo e os relatórios mensais de atividades, e sobre o plano de recuperação judicial, bem como para recebimento de habilitações e divergências em âmbito administrativo, salvo decisão judicial em sentido contrário.
  • Haverá ampliação do escopo das funções do administrador judicial no âmbito do processo de recuperação judicial, notadamente (i) fiscalizar a veracidade e conformidade das informações prestadas pelo devedor para fins de elaboração do relatório mensal de atividades; (ii) fiscalizar as negociações entre devedor e credores, assegurando que as partes não adotem expedientes dilatórios ou prejudiciais; (iii) fiscalizar, por meio de emissão de parecer sobre sua regularidade, as deliberações da AGC por meio de termo de adesão, votação por meio eletrônico ou qualquer outro mecanismo idôneo (art. 39, § 5º); (iv) submeter à votação em AGC que rejeitar o plano de recuperação judicial proposto pelo devedor a concessão de prazo de 30 dias para apresentação do plano de recuperação judicial pelos credores (art. 56, § 4º); (v) apresentar em 48 horas relatório das manifestações dos credores sobre a realização de AGC para deliberar sobre a venda de ativos, requerendo sua convocação.
  • Haverá ampliação do escopo das funções do administrador judicial no âmbito do processo de falência, notadamente: (i) obrigação de apresentar em 60 dias do seu termo de nomeação plano detalhado de realização dos ativos; (ii) proceder à venda de todos os bens da massa falida no prazo máximo de 180 dias, contado da data da juntada do auto de arrecadação, sob pena de destituição, salvo por impossibilidade fundamentada, reconhecida por decisão judicial; (iii) em caso de insuficiência dos bens para as despesas do processos, promover a venda dos bens arrecadados no prazo máximo de 30 dias, para bens móveis, e de 60 dias, para bens imóveis, caso os credores não requeiram o prosseguimento da falência; (iv) arrecadar os valores dos depósitos realizados em processos administrativos ou judiciais nos quais o falido figure como parte, oriundos de penhoras, de bloqueios, de apreensões, de leilões, de alienação judicial e de outras hipóteses de constrição judicial, ressalvado os depósitos de tributos federais.
  • Haverá previsão de atuação no âmbito de processos transnacionais de insolvência, notadamente (i) autorização para atuar em processos judiciais estrangeiros na qualidade de representante do processo judicial brasileiro, em caso de falência; e (ii) obrigação de cooperação e de comunicação com a autoridade estrangeira e com os representantes estrangeiros.
AGC
  • Presencial é a regra prevista na LRF, mas, por causa da pandemia de covid-19, foi admitida a AGC virtual pela jurisprudência, inclusive com a expedição da Recomendação nº 63 pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ) nesse sentido.
 AGC
  • Poderá ser virtual e também ser substituída, com idênticos efeitos, por termo de adesão firmado por credores que satisfaçam o quórum de aprovação específico ou outro mecanismo reputado suficientemente seguro pelo juiz (art. 39, §  4º).
  • Além das atribuições previstas na LRF, poderá deliberar sobre a aprovação de financiamentos e de alienação de bens ou direitos do ativo não circulante do devedor, não prevista no plano de recuperação judicial (art. 35, alíneas g e h).
Voto abusivo
  • Não há previsão específica na LRF, mas existem decisões em que foram desconsiderados votos ditos abusivos de credores relevantes cujos votos contrários impediriam o atingimento do quórum de aprovação do plano.
 Voto abusivo
  • Previsão legal de que o voto seja exercido pelo credor no interesse e de acordo com o seu juízo de conveniência e declarado nulo por abusividade somente quando manifestamente exercido para obter vantagem ilícita para si ou para outrem (art. 39, § 6º).
Recuperação judicial de produtor rural
  • A LRF não regula a possibilidade do produtor rural pessoa física pedir recuperação judicial. Há divergência jurisprudencial sobre o registro do produtor rural ter natureza declaratória ou constitutiva e, em razão disso, se o período de atividade anterior ao registro deve ser levado em conta para o preenchimento do requisito de, no mínimo, dois anos de atividade previsto no caput do artigo 48 da LRF e se os créditos contraídos antes do registro são sujeitos ou não à recuperação judicial.
 Recuperação judicial de produtor rural
  • Ficará definido que produtores rurais que atuem como pessoas físicas poderão pedir recuperação judicial. O plano especial do produtor rural não poderá envolver crédito superior a R$ 4,8 milhões (art. 70-A). 
  • Será admitida a comprovação do prazo de dois anos de atividade estabelecido no caput do artigo 48 por meio da Escrituração Contábil Fiscal (ECF), ou de obrigação legal de registros contábeis que venha a substituí-la (no caso de atividade rural exercida por pessoa jurídica), do Livro de Caixa Digital do Produtor Rural (LCDPR), ou de obrigação legal de registros contábeis que venha a substituí-la, da Declaração de Imposto de Renda e do balanço patrimonial (no caso de atividade rural exercida por pessoa física) (art. 48, §§ 2º e 3º).
  • Não estarão sujeitos à recuperação judicial os créditos ou as garantias vinculadas a Cédulas de Produto Rural (CPR) de liquidação física, em caso de antecipação parcial ou integral, ou, ainda, representativas da operação de troca por insumos (barter), subsistindo ao credor direito à restituição de tais bens que se encontrarem em poder do emitente da cédula ou qualquer terceiro, salvo motivo de caso fortuito ou força maior que comprovadamente impeça o cumprimento parcial ou total da entrega do produto (art. 11, § 1º).
  • Somente estarão sujeitos à recuperação judicial os créditos que decorram exclusivamente da atividade rural, ainda que não vencidos (art. 49, § 6º).
  • Não se sujeitarão aos efeitos da recuperação judicial os recursos controlados e abrangidos nos termos dos arts. 14 e 21 da Lei nº 4.829/65 (art. 49, § 7º). No entanto, caso tenham sido renegociados, tais créditos se sujeitarão aos efeitos do plano (art. 49, § 8º).
  • Não estarão sujeitos à recuperação judicial os créditos relativos às dívidas constituídas nos três últimos anos anteriores ao pedido de recuperação judicial que tenham sido contraídas para aquisição de propriedades rurais, bem como as respectivas garantias (art. 49, § 9º).
Meios de recuperação judicial
  • Não é prevista expressamente a conversão de dívida em capital (apenas o aumento de capital social), mas trata-se de um meio de recuperação utilizado.
  • Não existe previsão de venda integral da devedora.
 Meios de recuperação judicial
  • A conversão de dívida em capital passará a integrar o rol do art. 50 da LRF e haverá previsão de que essa operação não traga risco de sucessão ou responsabilidade por dívidas a terceiros.
  • A mesma regra de ausência de responsabilidade e sucessão estará expressa para os administradores que vierem a substituir antigos administradores como meio de recuperação e para credores que fizerem aportes de valores (art. 50, § 3º). 
  • O plano alternativo dos credores também poderá prever a capitalização de créditos, inclusive com a troca de controle, permitindo-se o direito de retirada do sócio do devedor (art. 56, § 7º).
  • Venda integral da devedora: passará a ser um meio de recuperação previsto no rol do art. 50 da LRF e poderá ser utilizado quando a situação dos credores não sujeitos ao processo e não aderentes for, no mínimo, a mesma que teriam em uma falência. Nessa hipótese, será aplicada a regra de ausência de sucessão da unidade produtiva isolada (UPI).
Constatação prévia
  • Não há previsão legal para realização de constatação prévia.
  • Na prática, alguns juízes determinam a realização da constatação prévia antes de deferir o processamento da recuperação judicial, em linha com a Recomendação nº 57 do Conselho Nacional de Justiça (CNJ). 
Constatação prévia
  • A constatação prévia passará a estar prevista na LRF, facultando ao juiz sua realização quando reputar necessário (art. 51-A).
  • O perito nomeado pelo juiz terá cinco dias, no máximo, para apresentar laudo de constatação das reais condições de funcionamento do devedor e da regularidade da documentação apresentada com a petição inicial (art. 51-A, § 2º).
  • Será vedado o indeferimento do processamento da recuperação judicial baseado na análise de viabilidade econômica do devedor (art. 51-A, § 5º).
  • Caso a constatação prévia detecte indícios contundentes de utilização fraudulenta da recuperação judicial, o juiz poderá indeferir a petição inicial, sem prejuízo de oficiar ao Ministério Público para tomada das providências criminais eventualmente cabíveis (art. 51-A, § 6º).
  • Caso a constatação prévia demonstre que o principal estabelecimento do devedor não se situa na área de competência do juízo, o juiz deverá determinar a remessa dos autos, com urgência, ao juízo competente (art. 51-A, § 7º).
Plano alternativo proposto pelos credores
  • Não há previsão para tanto. Apenas o devedor pode propor plano de recuperação judicial, e qualquer proposta de alteração formulada por credores deve contar com a expressa concordância do devedor. A rejeição do plano sem preenchimento dos requisitos para homologação por cram down implica a convolação da recuperação judicial em falência.
 Plano alternativo proposto pelos credores
  • Os credores poderão apresentar plano alternativo se o devedor, após a prorrogação do stay period, não conseguir colocar em votação um plano ou se, após a rejeição do plano em AGC, os credores votarem pela concessão de prazo de 30 dias para tanto, sendo que nesse caso o  plano alternativo deverá ser votado em até 90 dias a contar da AGC que deliberou pela apresentação do plano.
  • O plano alternativo deverá contar com um quórum específico de apoio por credores que representem, alternativamente, mais de 25% dos créditos totais sujeitos à recuperação judicial ou mais de 35% dos créditos dos credores presentes à AGC que deliberou pela apresentação de plano alternativo (art. 56, § 6º, III); não poderão existir obrigações novas não previstas em lei ou nos contratos anteriores aos sócios do devedor; deverá haver uma previsão de isenção de garantias pessoais prestadas pelas pessoas naturais em relação aos créditos que sejam de titularidade dos credores que apoiaram/votaram favoravelmente ao plano alternativo, que não poderá impor sacrifício maior ao devedor e a seus sócios do que aquele que decorreria da liquidação em uma falência. (art. 56, §§ 4º a 9º).
  • O plano proposto pelos credores poderá prever a capitalização dos créditos, inclusive com a consequente alteração do controle da devedora, permitido o exercício do direito de retirada pelo sócio do devedor (art. 56, § 7º).
Créditos trabalhistas
  • Devem ser quitados em até um ano, sendo que cinco salários mínimos por trabalhador dos créditos de natureza estritamente salarial vencidos nos três meses anteriores ao pedido devem ser pagos no prazo de 30 dias.
 Créditos trabalhistas
  • Será mantida a regra dos cinco salários mínimos anteriormente referida e o remanescente poderá ser quitado em até dois anos, desde que o plano, a critério do juiz: (i) apresente garantias suficientes; (ii) tenha sido aprovado na classe I; e (iii) garanta o pagamento da integralidade dos créditos trabalhistas (art. 54, §§ 1º e 2º).
Venda de ativos
  • UPI: não há definição legal do que é unidade produtiva isolada (UPI). A regra de ausência de sucessão exemplifica apenas as obrigações tributárias e trabalhistas e, a exemplo do AI 2237160-80.2019.8.26.0000 do TJSP, a maioria dos julgados entende que a venda precisa ser feita por alguma modalidade de concorrência do art. 142 da LRF para garantir a ausência de sucessão (já há contudo precedente do STJ permitindo outra modalidade de venda de UPI dentro da recuperação judicial, desde que autorizada por quórum especial e indicando que a regra de ausência de sucessão deverá prevalecer: REsp 1.689.187-RJ).
  • Ativos: se não existir previsão no plano, a venda e a oneração de ativos dependem de autorização do juiz, ouvido comitê de credores (se existente), devendo o juiz analisar a evidente utilidade da transação.
  • Regra de sucessão: aplicam-se as regras gerais de sucessão do adquirente na venda de ativos nos processos de recuperação não realizadas na forma de UPI.
  • Meios de concorrência: leilão, pregão e proposta fechada.
  • Preço: discussões sobre preço vil não são incomuns.
  • Intimação: é obrigatória a intimação do Ministério Público.
  • Terceiro de boa-fé: sem previsão expressa na LRF resguardando seus interesses.
 Venda de ativos
  • UPI: haverá definição legal (bens, direitos e ativos, tangíveis ou intangíveis, como participação societária), a exemplificação da ausência de sucessão abrangerá todos tipos de obrigações (incluindo ambiental e as da Lei Anticorrupção) e a obrigatoriedade de seguir uma das modalidades de concorrência do art. 142 da LRF persistirá (arts. 60 e 60-A).
  • Ativos: se não existir previsão no plano, venda e oneração de ativos não circulante (essa é a novidade) dependerão de autorização do juiz, ouvido comitê de credores, se existente (o requisito evidente da utilidade deixará de existir). Credores com crédito em conjunto superior a 15% do total do passivo sujeito, se prestarem caução e desde que apresentem razões fundamentadas, poderão requerer AGC para deliberar sobre o tema, cabendo ao administrador judicial expor o ocorrido ao juiz, convocando AGC, se presentes os requisitos. Tudo isso deverá ser feito de forma célere, de acordo com os prazos legais e do modo menos oneroso, cabendo aos credores insurgentes arcar com os custos associados.
  • Regra de sucessão: desde que a alienação seja realizada na forma do art. 141, § 1º, e art. 142 da LRF, o objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do adquirente nas obrigações do devedor.
  • Meios de concorrência: o art. 142 da LRF preverá leilão eletrônico, processo competitivo organizado por agente especializado e de reputação ilibada e qualquer outra modalidade aprovada nos termos da lei.
  • Preço: não poderá mais haver discussão sobre preço vil. O terceiro que impugnar a venda deverá fazer ou apresentar oferta firme de terceiro e caucionar 10% do valor da oferta. Suscitar objeção indevida sobre algum ponto será ato atentatório à dignidade da justiça.
  • Intimação: será obrigatória a intimação do Ministério Público e do fisco.
  • Terceiro de boa-fé: a alienação de bens ou a garantia outorgada pela devedora a adquirente ou a financiador de boa-fé, desde que realizada mediante autorização judicial expressa ou prevista em plano de recuperação judicial ou extrajudicial aprovado, não poderá ser anulada ou tornada ineficaz após a consumação do negócio jurídico com o recebimento dos recursos correspondentes pela devedora.
Credor parceiro ou apoiador
  • Criação doutrinária e jurisprudencial baseada no espírito do art. 67 da LRF, que permite, com base em previsão no plano e com justificativas, que determinado credor, denominado parceiro ou apoiador, tenha tratamento privilegiado na recuperação judicial em relação aos demais credores da mesma classe.
 Credor parceiro ou apoiador
  • O art. 67, parágrafo único, permitirá tratamento diferenciado aos créditos sujeitos à recuperação judicial de fornecedores de bens ou serviços que continuarem a provê-los normalmente após o pedido de recuperação judicial, desde que tais bens ou serviços sejam necessários para a manutenção das atividades e que o tratamento diferenciado seja adequado e razoável no que concerne à relação comercial futura.
DIP financing
  • O tratamento previsto no art. 67 da LRF é insuficiente e não prevê a necessária superprioridade. Assim, a grande maioria dos casos de financiamento que existiram em nosso país sempre contaram com garantias, especialmente as de natureza fiduciária, e arranjos contratuais para obtenção da superprioridade.
  • Também inexiste previsão expressa na LRF resguardando o terceiro de boa-fé.
  • Não há disposição na LRF autorizando a constituição de garantia subordinada sobre ativos do devedor sem a anuência do detentor da garantia original.
  • A experiencia demonstra que os casos de DIP financing acabaram envolvendo diversas discussões judiciais
 DIP financing
  • A superprioridade estará prevista em lei (art. 84).
  • O art. 69-B disporá que a modificação em grau de recurso da decisão que autorizou a contratação não pode alterar a natureza extraconcursal, nem as garantias outorgadas pela devedora ao financiador de boa-fé, caso o desembolso tenha sido feito.
  • O art. 69-C autorizará a constituição de garantia subordinada sobre um ou mais ativos do devedor em favor do financiador de devedor em recuperação judicial, dispensando a anuência do detentor da garantia original, observado que a garantia subordinada, em qualquer hipótese, ficará limitada ao eventual excesso resultante da alienação do ativo objeto da garantia original e que tal disposição não se aplicará a qualquer modalidade de alienação fiduciária ou cessão fiduciária.
  • O art. 69-E preverá que  financiamento pode ser dado por qualquer pessoa, incluindo familiares, sócios e integrantes do grupo devedor.
  • O art. 69-D disporá que, em caso de convolação da recuperação judicial em falência, o contrato de financiamento será considerado automaticamente rescindido e as garantias constituídas e as preferências serão conservadas até o limite dos valores efetivamente entregues à devedora antes da data da sentença que convolar a recuperação judicial em falência.
Consolidação processual e substancial
  • Não regulada na LRF.
  • A consolidação processual é admitida com base nas regras de litisconsórcio do Código de Processo Civil (CPC), as quais se aplicam em relação ao que não for incompatível com os processos de insolvência, nos termos do artigo 189 da LRF.
  • A consolidação substancial tem jurisprudência divergente em relação aos requisitos, à competência da decisão sobre o tema, aos critérios e aos quóruns aplicáveis para sua votação.
 Consolidação processual e substancial
  • Haverá previsão na LRF estipulando o juízo competente, os requisitos, a documentação necessária e a forma de votação em caso de consolidação processual (art. 69-G).
  • A decisão sobre a consolidação substancial poderá, de forma excepcional, ser do magistrado e os requisitos para sua aceitação serão a constatação da interconexão e da confusão entre ativos ou passivos dos devedores pertencentes ao mesmo grupo econômico, de modo que não seja possível identificar sua titularidade sem excessivo dispêndio de tempo ou recursos, por meio da constatação de no mínimo duas das seguintes hipóteses (i) existência de garantias cruzadas; (ii) relação de controle ou de dependência; (iii) identidade do quadro societário; e (iv) atuação conjunta no mercado, o que tem gerado críticas ao projeto de lei (art. 69-J).
  • Em caso de consolidação substancial, haverá extinção imediata de garantias fidejussórias e de créditos detidos por um devedor contra o outro (art. 69-K).
  • Haverá regra prevendo que a garantia real não será prejudicada em consolidação substancial, exceto com aprovação do titular (art. 69-K).
Possibilidade de o fisco requerer a falência da devedora
  • Apesar de o art. 97, IV, da LRF dispor que qualquer credor poderá requerer a falência do empresário e da sociedade empresária, o entendimento atualmente consolidado do STJ é no sentido de que a Fazenda Pública não detém legitimidade ativa para requerer a falência de empresas e/ou empresários.
  • Contudo, em julgamento estendido realizado em agosto de 2020, a 1ª Câmara de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP), por maioria de votos, deu provimento a recurso de apelação para (i) anular sentença que havia indeferido a petição inicial e extinguido o processo sem resolução de mérito, por entender que a Fazenda Nacional não teria interesse processual; e (ii) determinar o regular prosseguimento do pedido de falência formulado pela União Federal, representada pela Procuradoria da Fazenda Nacional, contra empresa de comércio e distribuição de produtos alimentícios.
  • O TJSP destacou que, no caso em tela, o pedido de falência não estava embasado no artigo 94, inciso I, da LRF (cujo entendimento mais restritivo deve prevalecer), mas no artigo 94, inciso II, já que a Fazenda Pública, muito embora tenha ajuizado execução fiscal, não localizou bens do devedor suficientes para satisfazer a dívida. Tendo sido exauridos os meios para obtenção do seu crédito, não seria possível retirar do ente público a possibilidade de requerer a falência do devedor.
 Possibility for the tax authorities to file for bankruptcy of the debtor
  • O fisco poderá requerer a convolação da recuperação judicial do devedor em falência caso (i) haja descumprimento dos parcelamentos dos débitos previstos no art. 68 da LRF ou da transação prevista no artigo 10-C da Lei nº 10.522/2020; ou (ii) quando for identificado esvaziamento patrimonial do devedor que implique liquidação substancial da empresa, em prejuízo de credores não sujeitos à recuperação judicial, como é o caso da Fazenda Pública.
  • Será considerada substancial a liquidação quando não forem reservados bens, direitos ou projeção de fluxo de caixa futuro suficientes à manutenção da atividade econômica para fins de cumprimento de suas obrigações.
  • Estará resguardada expressamente que, na hipótese de decretação de falência pela liquidação substancial da empresa, as alienações realizadas serão preservadas e consideradas eficazes, para não prejudicar o terceiro adquirente de boa-fé. O produto de tais alienações, por outro lado, deverá ser bloqueado, com a consequente devolução ao devedor dos valores já distribuídos a eventuais credores, os quais passarão a ficar à disposição do juízo.
Encerramento da recuperação judicial
  • Há dois anos de supervisão judicial. Antes disso, não é possível encerrá-la. Quando há carência superior a dois anos, alguns juízes estendem o prazo de supervisão judicial. Já houve tentativa de encerramento antecipado da supervisão, mas isso não foi permitido.
 Encerramento da recuperação judicial
  • A supervisão será de, no máximo, dois anos, e a recuperação judicial poderá ser encerrada antes disso, independentemente do prazo de carência e do encerramento das habilitações e consolidação do quadro geral de credores (art. 61).
Fresh start
  • A LRF não se preocupa com isso. A falência no Brasil é demorada e dotada de grande contencioso. Os requisitos para encerramento da falência e extinção das obrigações do falido são demorados.
 Fresh start
  • As alterações buscam criar um processo célere de falência, com venda rápida de ativos (e até mesmo possibilidade de doação de ativos sem interessados) e redução dos questionamentos sobre esse ponto, inclusive imputando responsabilidade e ônus aos insurgentes (art. 143).
  • O fresh start estará positivado como princípio a ser buscado na falência (art. 75).
  • Haverá também a possibilidade de extinção das obrigações do falido em prazos menores e condições menos onerosas (art. 158).
Extensão dos efeitos da falência
  • Não há previsão legal, mas a jurisprudência admite e confunde a extensão dos efeitos da falência com a desconsideração da personalidade jurídica
 Extensão dos efeitos da falência
  • A extensão dos efeitos da falência será expressamente vedada para sociedades de responsabilidade limitada. A desconsideração da personalidade jurídica deverá respeitar os preceitos do CPC e do Código Civil (art. 82-A).
Rol de credores na falência
  • O rol de credores está previsto nos arts. 83 e 84 da LRF.
 Rol de credores na falência
  • A ordem de classificação permanecerá igual, mas o quadro será simplificado, com a eliminação da classe com privilégio (art. 83).
  • Em relação ao credor subordinado, será esclarecido que o sócio sem vínculo empregatício deterá essa classificação apenas em relação ao crédito que foi tomado sem observação de condições estritamente comutativas e das práticas de mercado (art. 83, VIII, “b”).
Encerramento rápido da falência ante a ausência de bens
  • Não há previsão expressa na LRF.
 Encerramento rápido da falência ante a ausência de bens
  • Caso não existam bens a serem arrecadados, ou mesmo caso eles não sejam suficientes para pagar as despesas do procedimento, o administrador judicial informará imediatamente esse fato ao juiz, que, ouvido o representante do Ministério Público, marcará, por meio de edital, o prazo de dez dias para os interessados requererem o que for de direito. Caso os credores optem pelo prosseguimento, eles deverão arcar com as despesas do administrador judicial. Caso contrário, a falência será encerrada após a venda dos bens existentes no prazo máximo de 30 dias, para bens móveis, e 60 dias, para imóveis.
Venda de ativos na falência
  • Não há prazo máximo para que o administrador judicial promova a venda dos ativos na falência.
  • Discussões sobre preço vil são comuns.
  • Não há previsão de doação/devolução de bens não vendidos ao falido.
 Venda de ativos na falência
  • Haverá prazo máximo de 180 dias para que o administrador judicial proceda com a venda de todos os bens da massa falida. Ele será contado da data da juntada do auto de arrecadação, sob pena de destituição, salvo por impossibilidade fundamentada, reconhecida por decisão judicial.
  • A alienação independerá da consolidação do quadro geral de credores.
  • A alienação não estará sujeita à aplicação do conceito de preço vil. O terceiro que impugnar a venda deverá fazer ou apresentar oferta firme de terceiro e caucionar 10% do valor da oferta. Suscitar objeção indevida sobre ponto será ato atentatório à dignidade da Justiça.
  • Na hipótese de insucesso na venda dos bens, e se não houver proposta concreta dos credores em assumi-los, poderão ser considerados sem valor de mercado e destinados à doação ou devolvidos ao falido, em caso de não haver interessados na doação.
  • Por deliberação tomada nos termos do art. 42, credores poderão adjudicar os bens alienados na falência ou adquiri-los por meio de constituição de sociedade, de fundo ou de outro veículo de investimento, com a participação, se necessária, dos atuais sócios do devedor ou de terceiros, ou mediante conversão de dívida em capital.
Extinção das obrigações do falido
  • Requisitos para a extinção das obrigações do falido dispostos no art. 158 da LRF: (i) pagamento de mais de 50% dos créditos quirografários; (ii) decurso do prazo de cinco anos do encerramento da falência; ou (iii) no caso de condenação por prática de crime falimentar, decurso de prazo de dez anos do encerramento da falência.
 Extinção das obrigações do falido
  • Inseridas alterações para tornar mais célere a extinção das obrigações do falido e permitir o fresh start, que ocorrerá nas seguintes hipóteses: (i) pagamento de mais de 25% dos créditos quirografários; (ii) decurso de prazo de três anos, contados da decretação da falência, ressalvada a utilização dos bens arrecadados anteriormente e que serão destinados a liquidação para satisfazer os credores habilitados ou com pedido de reserva realizado; (iii) encerramento da falência nos termos do art. 114-A (ausência de bens do falido) ou do art. 156.  
Recuperação extrajudicial
  • A devedora, desde que obtida a adesão de 3/5 da(s) classe(s)/subclasse(s) de credores abrangida(s) pelo procedimento ao plano de recuperação extrajudicial, pode requerer em juízo a homologação do plano que será obrigatório para a totalidade dos credores dessa(s) classe(s)/subclasse(s) após a homologação.
  • A devedora tem liberdade de indicar a(s) classe(s)/subclasse(s) envolvida(s), não podendo abranger credores trabalhistas, credores extraconcursais e o fisco.
  • A LRF não prevê stay period para a recuperação extrajudicial, mas, em alguns casos e em relação aos credores abrangidos pela recuperação extrajudicial, existem julgados que concedem tal suspensão até que exista a homologação do plano de recuperação judicial aprovado por 3/5 dos credores abrangidos.
  • Não há proteção da ausência de sucessão do adquirente de UPIs da devedora em recuperação extrajudicial.
 Recuperação extrajudicial
  • O quórum de adesão deixará de ser 3/5 e passará a ser 50%. O processo poderá começar com a assinatura de 1/3 da(s) classe(s)/subclasse(s) envolvida(s), podendo a recuperanda obter os 50% necessários no curso do processo no prazo de 90 dias. Caso tal adesão adicional não seja obtida, a devedora poderá requerer recuperação judicial.
  • A classe trabalhista poderá participar do procedimento, desde que haja negociação coletiva com o sindicato da respectiva categoria profissional.
  • Haverá previsão legal da possibilidade de stay period para atingir a(s) classe(s)/subclasse(s) envolvida(s) desde o pedido.
  • Continuará inexistindo previsão para a ausência de sucessão do adquirente de UPI nas obrigações e dívidas da recuperanda.
Insolvência transnacional
  • Questão não regulada pela LRF.
  • Em caso de sociedades estrangeiras integrantes do mesmo grupo econômico de sociedades brasileiras que pedem recuperação no Brasil e cujo centro de principais interesses (center of main interest) seja o Brasil, tal como no caso de veículos offshore utilizados para captação de recursos, há jurisprudência permitindo que tais sociedades integrem o polo ativo do pedido de recuperação judicial.
 Insolvência transnacional
  • Serão introduzidas regras de insolvência transnacional no Brasil, nos moldes da Lei Modelo da Uncitral.
  • Serão estabelecidos os princípios para reger a insolvência transnacional, como a cooperação entre juízes e a maximização dos ativos, e conceituados os institutos (ex.: o que se considera processo estrangeiro, processo principal, processo estrangeiro não principal e outros).
  • Estarão indicadas as hipóteses de aplicação dos dispositivos atinentes à insolvência transnacional, quais sejam: (i) autoridade estrangeira que precise de assistência no Brasil para processo estrangeiro; (ii) assistência relacionada a processo disciplinado pela LRF pleiteada em país estrangeiro; (iii) processo estrangeiro e processo disciplinado pela LRF relativos ao mesmo devedor em curso simultaneamente; e (iv) credores ou interessados com interesse em requerer a abertura de processo disciplinado na LRF ou dele participar.
  • Será fixada a competência do local do principal estabelecimento do devedor no Brasil para reconhecimento de processo estrangeiro e para cooperação com autoridade estrangeira.
  • Haverá autorização expressa para que o devedor e o administrador judicial possam atuar em outros países, independentemente de decisão judicial, desde que a providência seja admitida no país de trâmite dos processos estrangeiros.
  • Quanto ao acesso à jurisdição brasileira, os dispositivos esclarecerão que (i) o representante estrangeiro estará legitimado a postular diretamente ao juiz brasileiro; e (ii) os credores estrangeiros terão os mesmos direitos conferidos aos credores nacionais.
  • Estarão indicados os documentos que deverão instruir o pedido de reconhecimento de processos estrangeiros e quais serão os efeitos de tal reconhecimento.
  • Estarão previstas as regras para coordenação de processos concorrentes.
Aplicação do CPC
  • A aplicação subsidiária do CPC está prevista na LRF. Contudo, como o novo CPC estabelece a contagem dos prazos em dias úteis e restringe o cabimento de recursos de agravo, surgiram discussões sobre a aplicação das novas regras aos processos de insolvência.
 Aplicação do CPC
  • Haverá previsão expressa de que todos os prazos previstos na LRF sejam contados em dias corridos e de que o recurso cabível contra as decisões proferidas no curso dos processos seja o agravo de instrumento, exceto se disposto de forma diversa na LRF.
  • Também estará disposta na LRF a prioridade que o Judiciário deve dar aos processos de insolvência, salvo o habeas corpus e as prioridades estabelecidas em leis especiais. 
Operações compromissadas e derivativas
  • Sem tratamento na LRF e na prática, tem-se admitido o vencimento antecipado e a compensação.
 Operações compromissadas e derivativas
  • A possibilidade de vencimento antecipado e de compensação estará prevista em lei, e eventual crédito remanescente estará sujeito à recuperação judicial, exceto se existir garantia fiduciária.
Aspectos tributários
  • Quando da concessão da recuperação judicial, a recuperanda deve apresentar CND negativa (art. 57). Contudo, como a lei que prevê parcelamento tributário demorou para ser promulgada e ,quando o foi, recebeu críticas, a jurisprudência vem suavizando tal exigência.
  • A questão tributária regulada é a ausência de sucessão do adquirente de UPI no âmbito de alienação judicial aprovada no plano, desde que tal adquirente não seja (i) sócio da sociedade falida ou sociedade controlada pelo falido; (ii) parente, em linha reta ou colateral até o 4º (quarto) grau, consanguíneo ou afim, do falido ou de sócio da sociedade falida; ou (iii) identificado como agente do falido com o objetivo de fraudar a sucessão.
 Aspectos tributários
  • A exigência do art. 57 persistirá.
  • Tratamento tributário aplicável aos ganhos de capital na alienação judicial de UPI: a parcela do lucro líquido decorrente do ganho de capital resultante da alienação judicial de UPI poderá ser integralmente compensada com prejuízos fiscais de exercícios anteriores, sem a limitação de 30%. Para tanto, a alienação deverá ocorrer entre partes independentes. Ainda, o Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) devidos sobre o ganho de capital poderão ser parcelados.
  • Tratamento tributário dos efeitos relativos à redução do valor das dívidas nas hipóteses de renegociação (haircut): mesmo que as dívidas não estejam sujeitas ao plano de recuperação judicial, os efeitos de sua redução têm o seguinte tratamento tributário, independentemente dos efeitos contábeis e desde que a renegociação das dívidas ocorra entre partes não relacionadas:
  • As receitas não serão tributadas por PIS e Cofins;
  • O ganho poderá ser integralmente compensado com prejuízos fiscais de exercícios anteriores, sem a limitação de 30%.
  • Dedutibilidade das despesas: despesas correspondentes à obrigação assumida no plano serão consideradas dedutíveis da base de cálculo do IRPJ e da CSLL.
  • Atos de constrição patrimonial no âmbito de execuções fiscais: apesar de garantir discricionariedade ao juízo da execução fiscal de créditos tributários para determinar atos de constrição patrimonial, o juízo da recuperação tem competência para determinar a substituição de tais atos que recaiam sobre bens de capital essenciais à manutenção da atividade empresarial, a ser exercida mediante cooperação jurisdicional.
  • Pagamento de dívidas tributárias: uma vez deferido o processamento da recuperação judicial, os débitos tributários federais poderão ser quitados de forma consolidada em até 120 meses. As prestações serão calculadas de forma que as devidas nos primeiros anos sejam mais baixas que as devidas nos anos seguintes. Quanto aos débitos administrados pela Receita Federal do Brasil, até 30% da dívida consolidada poderá ser quitada com a utilização de créditos de prejuízo fiscal e o remanescente poderá ser parcelado em 84 vezes. O valor das parcelas também será menor nos primeiros anos de pagamento.
  • Outras modalidades de parcelamento também estão disponíveis, nos termos da Lei nº 10.522/2002, conforme alterada.
  • Transação: uma vez deferido o processamento da recuperação judicial, o contribuinte poderá submeter à Procuradoria Geral da Fazenda Nacional proposta de transação. As condições da transação deverão envolver pagamento no prazo de até 120 meses, reduções do valor do débito de até 70%, entre outras.